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Omnia

Colombia: de la corrupción común a la corrupción a gran escala

Álvaro Ceballos Suarez

09/05/2018

Volumen 4 - Nº 37 may./2018
ISSN: 2422-2216

Colombia: de la corrupción común a la corrupción a gran escala

ABSTRACT: Colombia currently faces a very complex situation about corruption. By means of this document, we pretend to summarize the main characteristics of corruption under the local law and jurisdiction and under the international arena

INTRODUCCIÓN

Colombia está atravesando por una de las peores crisis de la historia en materia de corrupción a nivel público y privado. Al mismo tiempo la credibilidad por la institucionalidad de las organizaciones públicas o privadas está en crisis precisamente por la percepción de corrupción en los ciudadanos. En este contexto es importante entender el marco legal local e internacional del tema para ver salidas a la crisis.

OBJETIVO

El objetivo de este escrito es llevar a cabo un análisis de las características de lo que los doctrinantes y expertos en la materia denominan corrupción común o corrupción a gran escala para permitir al lector concluir objetivamente cual es la real situación de Colombia al respecto.

CONTENIDO TEMÁTICO

Para estos efectos el presente escrito compilatorio de información sigue el siguiente esquema:

1. De la corrupción común a la corrupción a gran escala
2. Soluciones para mitigar la corrupción a gran escala
3. Marco regulatorio internacional:
3.1 Unidades anticorrupción especializadas:
3.2 Agencias de Cooperación para el desarrollo
3.3 Normas sobre el delito de soborno de funcionarios públicos extranjeros:
3.4 FCPA:
3.5 Decomiso Civil
4. Corrupción y su entorno social
5. Definición legal de corrupción
6. Corrupción en el sector privado
7. Causas de la corrupción en las empresas
8. Legislaciones anticorrupción
9. Gobierno corporativo en las empresas
10. Transparencia

[1] Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Magíster de la Universidad de Estudios de Roma “Tor Vergata” en Unificación del Derecho y Derecho de la Integración. Italia 1998-1999. LLM (Master of Laws) Boston University en International Business Law. Estados Unidos 2013-2015. Actualmente adelantando programa de Doctorado en Derecho en la Universidad de Chile. Profesor de las Universidades Externado de Colombia, La Sabana y el Rosario en derecho privado. Arbitro en Lista A de mayor cuantía en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en las especialidades de derecho comercial y nuevas tecnologías. En la práctica profesional me he desempeñado como director legal & de cumplimiento de diversas empresas, especialmente americanas, en importantes inversiones extranjeras en Colombia y conexión con América Latina. Actualmente Director del Departamento de Comercio Exterior y Arbitraje Internacional Comercial & Inversión de la firma Naranjo Abogados. Email: aceballos@naranjoabogados.com

DE LA CORRUPCIÓN COMÚN A LA CORRUPCIÓN A GRAN ESCALA

La “corrupción a gran escala” implica actos cometidos por personas en los más altos niveles de gobierno en todas las ramas del poder (ejecutivo, legislativo y judicial) o ejecutivos del sector privado, que afectan sustancialmente a la sociedad al distorsionar políticas o funciones del estado, y permite que líderes se beneficien a expensas del bien común.

Para combatir esta modalidad de corrupción se requieren una serie de medidas a nivel nacional (en el lugar donde se manifiesta la corrupción) y en el exterior (a donde habitualmente se desvían los activos robados). Estas medidas incluyen desde la adopción de mecanismos y reformas para contribuir a la prevención y detección de la corrupción (como sistemas para la gestión transparente de las finanzas públicas y normas rigurosas contra el lavado de dinero), hasta la aplicación efectiva de las leyes y la imposición de sanciones a funcionarios públicos, empresas y altos ejecutivos involucrados en maniobras de corrupción a gran escala. También se requieren medidas que permitan encontrar y recuperar activos robados.

Según GOPAC 2013 la corrupción a gran escala, en general, incluye los siguientes elementos:

1. acto(s) cometido(s) por personas en altos niveles del gobierno, que redunda(n) en la distorsión de políticas o de funciones del estado, y que permite(n) que líderes obtengan beneficios a expensas del bien común (Transparency International 2009);
2. acto(s) perpetrado(s) por altos ejecutivos del sector privado que redunda(n) en la distorsión de políticas o de funciones del estado (Glosario de U4);
3. corrupción, como soborno, tráfico de influencias y malversación de fondos, que involucra grandes cantidades de dinero, en general cientos de millones de dólares;
4. actos sistemáticos a expensas del bien común;
5. perjuicios generalizados para la economía y la población de un país, que afectan derechos fundamentales de los ciudadanos.

Un análisis de 32 casos de corrupción a gran escala efectuado por el Grupo de Acción Financiera (Financial Action Task Force, FATF) en 2011 determinó que, en el 84 por ciento de los casos, los corruptos utilizaron cuentas en el extranjero para ocultar sus ganancias obtenidas irregularmente. Esto implica que la corrupción a gran escala requiere una lucha a nivel interno en cada país y otra a nivel internacional para recuperar activos e identificar el flujo de dineros ilícitos hacia el exterior.

La naturaleza de la corrupción a gran escala implica que sea difícil abordarla eficazmente. El hecho de que involucre actos generalizados y sistémicos de corrupción cometidos por altos funcionarios que son/fueron responsables de tomar decisiones en su país (como presidentes, gobernadores y primeros ministros), y que en general estén implicados mecanismos complejos para ocultar y volcar el producto de la corrupción a mecanismos de lavado de dinero en diversas jurisdicciones extranjeras, dificulta la posibilidad de investigar y acumular las evidencias necesarias para asegurar que se sancione a los responsables.

[1] Según la investigadora Maíra Martini de Transparency International. Marie Chêne; Finn Heinrich, Dr., Transparency International. Fecha: 14 de mayo de 2015. Tambien ver: Harvard Law and International Development. 2015. Combating Grand Corruption: Is International Law the Answer.
https://orgs.law.harvard.edu/lids/event/combatting-grand-corruption-is-international-law-the-answer


Según los expertos en la materia , las siguientes son las principales dificultades de los países para combatir la corrupción a gran escala debido a que funcionarios de alto nivel pueden estar involucrados en actos de corrupción lo cual genera mayores dificultades para la posibilidad de juzgamiento, dado que: (i) los mecanismos habituales de contrapeso en el país probablemente no sean eficaces ni alcancen a la elite política; (ii) es probable que fiscales y jueces cedan a presiones o corrupción, lo cual frustra la posibilidad de que haya investigaciones y juicios objetivos; (iii) quienes ocupan el poder podrían haber “legalizado” sus prácticas corruptas, obstaculizando la obtención de evidencias de los actos ilícitos en los cuales participaron; (iv) es posible que funcionarios corruptos gocen de inmunidad debido a fueros, lo cual frena la posibilidad de procesamiento. (v) en países donde la corrupción es endémica, la capacidad del estado suele ser débil, y es común que no se respete el estado de derecho. Los organismos de aplicación de la ley y el poder judicial con frecuencia carecen de autonomía, capacidad técnica y fondos para impulsar investigaciones, y juzgar y sancionar a corruptos. La elite política a menudo se beneficia de esta aplicación laxa de la ley y tiene pocos incentivos o voluntad política para poner a disposición mecanismos efectivos para investigar y sancionar a personas corruptas (Pavletic 2009). En estos países, las autoridades de aplicación de la ley a veces tampoco reciben medidas de seguridad física para llevar adelante causas sobre corrupción a gran escala.

¿EXISTEN SOLUCIONES PARA MITIGAR LA CORRUPCIÓN A GRAN ESCALA?

Para combatir la corrupción a gran escala se requieren una serie de medidas a nivel nacional (donde se produce el acto de corrupción) y en el extranjero (adonde son desviados los activos robados). Estas medidas a nivel nacional incluyen la adopción de mecanismos y reformas para contribuir a la (i) prevención y detección de la corrupción, (ii) la aplicación efectiva de las leyes, (iii) la imposición de sanciones a funcionarios públicos, empresas y altos ejecutivos implicados, y la (iv) recuperación de activos robados. Veamos: (i) Prevenir y detectar la corrupción: Los enfoques destinados a prevenir y detectar la corrupción a gran escala pueden consistir en una gran variedad de medidas, tales como:

1. Fortalecer los sistemas de gestión de finanzas públicas (GFP).
2. Asegurar la divulgación proactiva de información pública confiable y precisa: los ciudadanos deberían poder acceder a información pública en forma sencilla.
3. Asegurar que los funcionarios en altos niveles del gobierno efectúen periódicamente declaraciones patrimoniales y de intereses. 
4. Fortalecer las normas contra el lavado de dinero.
5. Establecer registros de beneficiarios finales de bienes: un beneficiario final es la persona física que verdaderamente tiene la propiedad, posee el control o se beneficia de una sociedad y los ingresos que genera. 6. Fortalecer a la sociedad civil y los medios de comunicación. 
7. Garantizar la protección de denunciantes 8. Fomentar la capacidad de los órganos de investigación y del poder judicial.

(ii) Aplicación efectiva de las leyes juzgando a responsables y recuperando activos: La imposición de sanciones a altos funcionarios y compañías tiene un contundente efecto disuasivo, y contribuye a que la sociedad recobre la confianza en el gobierno. La impunidad en casos de corrupción a gran escala no permite avanzar en la solución del problema.

[1] GOPAC. 2013. Juzgando la gran corrupción como delito internacional: Documento de debate en:
http://gopacnetwork.org/Docs/DiscussionPaper_ProsecutingGrandCorruption_ES.pdf Lasich, T. 2009. The Investigate Process: A Practical Approach, en “Tracing Stolen Assets: A Practitioner’s Handbook”. Centro Internacional para la Recuperación de Activos, Instituto de Basilea sobre la Gobernanza (Basel Institute on Governance). Messick, R. 2015. Addressing Demand-Side Corruption under the Current Framework at Combating Grand Corruption: Is International Law the Answer. Harvard Law and International Development. Olaya, J et al. 2010. Repairing Social Damage Out of Corruption Cases: Opportunities and Challenges as Illustrated in the Alcatel Case in Costa Rica. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1779834
Pavletic, I. 2009. The Political Economy of Asset Recovery Processes. International Centre for Asset Recovery Working Paper 7, Basel Institute on Governance. StAR. 2015. Public Wrongs, Private Actions Civil Lawsuits to Recover Stolen Assets


Es poco común que la detección, la investigación y el juzgamiento de la corrupción se realicen en los mismos países donde se produjo el acto, y en muchos casos en los cuales se llevó ante los estrados judiciales a personas corruptas que ocupaban cargos de alto nivel, estas terminaron siendo absueltas, debido a que las pruebas que vinculaban su patrimonio con actividades ilegales no eran lo suficientemente contundentes, o por sus influencias políticas. A menudo, las investigaciones y las medidas para recuperar activos robados recién comienzan cuando hay un recambio de la elite política que estuvo implicada.

La investigación de estos casos con frecuencia es más compleja que cuando se trata de corrupción común. Debido a sus fuertes implicaciones políticas, la investigación y el juzgamiento de casos de corrupción a gran escala requieren destinar importantes recursos y una planificación atenta. La identificación de evidencias depende de complejas investigaciones financieras, y en general también la cooperación con distintas jurisdicciones extrajeras a través de asistencia jurídica recíproca y otros medios informales.

[1] Para obtener mayor información sobre medidas destinadas a prevenir la corrupción en la gestión de las finanzas públicas, consulte la Guía Temática sobre GFP de Transparency International, disponible en: http://www.transparency.org/files/content/corruptionqas/Topic_guide_on_public_financial_management_2014.pdf
[1] http://www.transparency.org/whatwedo/answer/combating_illicit_financial_flows_the_role_of_the_international_community.  http://www.transparency.org/whatwedo/answer/lessons_learnt_in_recovering_assets_from_egypt_libya_and_tunisia y http://www.transparency.org.uk/our-work/publications/15-publications/900-briefing-note-corrupt-capital-from-ukraine-and-russia
[1]  http://www.transparency.org/whatwedo/anti_corruption_specialisation_law_enforcement_and_courts


Dadas las dificultades que existen para sancionar en la práctica a las personas que han tenido participación en hechos de corrupción a gran escala, varios expertos y organizaciones están debatiendo mecanismos alternativos para asegurar que quienes cometen este tipo de delitos sean juzgados y los activos robados sean recuperados. Recientemente, se ha debatido si la corrupción a gran escala debería considerarse un delito internacional o un delito de lesa humanidad, lo cual permitiría que los infractores fueran juzgados en el ámbito internacional. Varios estudiosos han defendido esta idea aseverando que, en virtud del Estatuto de Roma, la corrupción podría considerarse un delito de lesa humanidad y, como tal, ser juzgada en la Corte Penal Internacional (CPI). Otros consideran (ver McCarthy, por ejemplo) que, si bien la corrupción constituye un delito sumamente grave con serias consecuencias, no puede clasificarse como un delito de lesa humanidad de conformidad con el Estatuto de Roma, ya que no cumple con los estándares jurídicos para ser incluido en esa categoría. También existe otra línea de pensamiento que propone establecer un tribunal independiente contra la corrupción, con jurisdicción universal, que se ocupe de juzgar los casos de corrupción a gran escala (ver Mark Wolf y GOPAC). No obstante, otros creen que esta no es una alternativa viable, dado que es improbable que los países acepten la jurisdicción universal para casos de corrupción a gran escala.

MARCO REGULATORIO INTERNACIONAL

Dentro de los mecanismos para combatir la corrupción a gran escala tenemos: Unidades anticorrupción especializadas: La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC, Artículo 36) establece que los países deberían contar, dentro de los órganos de aplicación de la ley, con unidades o personas que se especialicen en investigar la corrupción. Sin embargo, para que esta medida sea eficaz estas unidades deben tener un mandato claro, autonomía para llevar adelante las investigaciones, acceso a una amplia gama de técnicas de investigación, recursos y capacidad técnica adecuada, entre otros factores.

Agencias de cooperación para el desarrollo: Las agencias de cooperación para el desarrollo también contribuyen a la lucha contra la corrupción a gran escala en países en desarrollo, proporcionando recursos financieros y técnicos en casos de recuperación de activos, obtención de las pruebas necesarias, a fin de juzgar a las personas involucradas y recuperar fondos robados (Messick 2015).

Normas sobre el delito de soborno de funcionarios públicos extranjeros: En cumplimiento de la Convención de la OCDE para la Represión del Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros y la CNUCC, varios países han adoptado recientemente leyes que tipifican el soborno de funcionarios públicos extranjeros por lo cual la aplicación de normas sobre soborno transnacional también puede ser un paso inicial para posibilitar el juzgamiento de funcionarios públicos involucrados en hechos de corrupción. FCPA: Si bien no es posible juzgar a funcionarios extranjeros por violación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA), las pruebas recabadas en estos casos se pueden utilizar para impulsar el juzgamiento en el ámbito nacional.

Decomiso Civil: el decomiso que no depende de una condena o el decomiso civil es un procedimiento legal contra el activo en sí mismo, y no contra una persona. El decomiso civil puede ser particularmente ventajoso en casos de corrupción a gran escala, en tanto contribuye a superar muchas de las dificultades que se hallan al intentar localizar, confiscar y recuperar activos robados. Las disposiciones sobre decomiso civil de activos no son vinculantes en la CNUCC, y son pocos los países que han adoptado leyes que permitan este tipo de procedimiento. No obstante, algunos de los países que cuentan con normas sobre decomiso que no depende de una condena son Italia, los Países Bajos, Estados Unidos, el Reino Unido, Filipinas, Australia, Canadá y Colombia.

CORRUPCIÓN Y SU ENTORNO SOCIAL
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Los escándalos en temas de corrupción llevan a la gente a suponer que la situación esta empeorando cuando muy por el contrario la realidad es que el escandalo en temas de corrupción es una muy buena señal de que la tolerancia a las malas practicas ha disminuido . Pero la consecuencia de la impresión negativa de los escándalos de corrupción puede llevar a muchos a justificar sus propios actos de corrupción con la excusa de que se trata de una práctica generalizada.

El error de fondo es creer que la corrupción es una lucha entre las buenas personas e individuos sin principios ni valores. El real foco del problema son las personas comunes y corrientes que no son ni santos ni diablos y que obedecen a incentivos. ¿Qué pasa si esos incentivos están mal puestos y pueden generar malas prácticas? En el debate es importante tener presente que donde se encuentra un corrupto también tenemos un agente corruptor por lo que NO puede solucionarse el problema de la corrupción apelando a la ética personal sin entender quien es el que corrompe. La corrupción no solo es un problema personal, sino que es un problema institucional. Esto puesto que lo importante es como se hacen las cosas y como deben hacerse para asegurar que sea quien sea que las haga se pueda asegurar su comportamiento correcto.

DEFINICIÓN LEGAL DE CORRUPCIÓN

[1] The Economist Cleaning Up, julio 4 de 2016
[1] Corrupción a la carta. Tamara Agnic y Susana Sierra. Grupo Zeta 2017.
[1] En internet: Robert Kligaard, Adressing Corruption together. CECD 2014


Debido a que a corrupción se manifiesta de múltiples formas no existe una definición legal en los países ni tampoco en los convenios internacionales que la defina. Esto trae una dificultad enorme pues una mala práctica puede ser catalogada en el país de origen es decir donde se llevó a cabo la práctica corrupta como lavado de activos, pero frente a otra jurisdicción donde por ejemplo los activos estén ubicados se puede interpretar como administración desleal de un representante legal de empresa con penas menores.

La corrupción puede entenderse como el abuso de la autoridad o confianza conferida para un cargo público o privado para beneficio propio en perjuicio del interés del público. Se observa entonces que es un fenómeno del sector público y privado. Se aclara que esta definición es realmente compleja cuando hacemos un recorrido por las distintas leyes de los países de América Latina que generen lo que los doctrinantes denominan una anomia legal que a la larga es un insumo de la corrupción.

CORRUPCIÓN EN EL SECTOR PRIVADO

Hoy por hoy es imposible negar que las empresas como actores sociales de gran importancia tienen una responsabilidad que no pueden ignorar, so pena de incurrir en irreparables riesgos reputacionales. El concepto corrupción ha llegado para quedarse en el mundo privado y su aplicación es apropiada cuando se habla de una empresa privada o de una institución pública. La preocupación en las empresas privadas no puede estar centrada en el comportamiento de los individuos o si son buenas o malas personas, sino en los mecanismos institucionales que promueven la probidad o permiten la proliferación de malas prácticas.

El éxito de una cultura corporativa de ética e integridad en una empresa privada es hacer entender al que se comporta de manera corrupta que esa forma de actuar perjudica seriamente la sustentabilidad de la empresa a la que pertenece poniendo en riesgo su misma existencia. Obviamente puede haber casos de individuos dispuestos a anteponer a todo su enriquecimiento personal. No se trata de que la falta de escrúpulos se apodere de los codiciosos, sino que es demasiado fácil perseguir incentivos mal puestos cuando no se toman medidas para prevenirlo con anticipación. La corrupción es en esencia una manera de relación entre el sector público y el privado y es aquí donde mas controles deben existir.

La responsabilidad social de las empresas es lo que justifica que se pueda considerar corrupción a la aparición de malas practicas al interior de las empresas. Por ejemplo las prácticas monopolísticas si solo afectaran al dueño de la empresa no habría razón para llamarlas corruptas con lo cual la relevancia y las consecuencias sociales de las conductas es lo reprochable de la corrupción en temas de monopolio. Es un conocido axioma de la economía que las personas obedecen a incentivos. Esa obediencia puede ser usada en su contra manipulando los incentivos y es un hecho lamentable que siempre habrá aquellos que aprovechan la confianza de los demás para enriquecerse a costa de la sociedad.

[1] Universidad Nacional de Colombia: Conversatorio Corrupción, perspectivas y retos. Marzo 14 de 2017. El profesor Hernando Bermúdez en su disertación manifestó que uno de los insumos de la corrupción es la ANOMIA entendida como la existencia de multiplicidad de normas legales contradictorias entre si y que anulan el efecto buscado. Esta anomia legal se presenta incluso en legislaciones de un mismo país con lo cual una práctica de corrupción vista la luz de las múltiples normas es objeto de interpretación diversa respecto de la conducta lo cual al final puede conllevar a la impunidad.

Lo que ha permitido que en años recientes se hable de corrupción privada en el mismo nivel de corrupción pública ha sido la adquisición de una mayor conciencia sobre el rol social que tienen las empresas. No se trata de una responsabilidad social como un trabajo de caridad como lo entienden muchas empresas con la generación de incentivos tributarios, sino del real papel que le corresponde a la empresa en la sociedad como parte activa de la misma.

El costo reputacional para las empresas cuando se ven involucradas en casos de corrupción es un riesgo cada vez mas probable con la proliferación de las herramientas tecnológicas y este riesgo no distingue como lo hace la ley entre tipificación de conductas sutilmente diferentes. Aun cuando no hay delito la opinión pública tiende a escandalizarse ante los abusos de poder en el sector privado con lo cual la urgencia de riesgos operaciones por las empresas en estos temas es inevitable. El punto clave es la pérdida de la confianza en escándalos de corrupción sean o no tales declarados por el sistema judicial, pues generan de todas formas un enorme daño en la estructura de las relaciones entre personas y las instituciones que componen el mercado.

QUÉ CAUSA LA CORRUPCIÓN EN LAS EMPRESAS

¿La falta de ética personal de los trabajadores o la debilidad de las instituciones a la que pertenecen serán causas de la corrupción en las empresas? Por ejemplo el sistema de incentivos que tiene el sector privado puede ser perverso en el sentido de que tiene una estructura tendiente a cumplir objetivos a cualquier costo sin importar los valores éticos. Por ejemplo, cuando se ponen metas tan altas en términos de crecimiento, de participación en el mercado, de resultados, etc seguramente muchos trabajadores de la empresa utilizarán cualquier medio para conseguirlos.

[1] El primer elemento que caracteriza la corrupción privada es que la misma sucede en instituciones con fines legítimos, no en organizaciones criminales. Sería un contrasentido hablar de corrupción en la mafia y quejarse que de una organización criminal no siga los procedimientos correctos. LO QUE SE CORROMPE ES UN PROPOSITO BENEFICO de la institución pues no se puede corromper lo que nace podrido. 
[1] El sistema judicial frente a la corrupción se debe mostrar certero en el sentido de unificar criterios de aplicación de las leyes anticorrupción pues es nocivo para el publico ver casos de impunidad debido a tecnicismos legales de los jueces.
[1] Cuando las empresas tienen un único propósito como es generar utilidades se ven involucradas en problemas de corrupción. Por esto hoy en día las empresas buscan incluir nuevos factores sin dejar de lado la rentabilidad financiera poniendo nuevos objetivos de igual peso.


Por lo anterior la falta de controles dentro de las empresas es lo que genera ambientes nocivos. Sin embargo, la corrupción puede desalentarse con incentivos negativos: los controles que implemente una empresa permiten que esto tengan efecto positivo. No obstante, un código de ética sirve de poco si las infracciones no tienen consecuencias. En ultima instancia sea cual sea la forma que adquiera la corrupción el ambiente que permite su aparición es la debilidad de la institución, la ceguera que producen los objetivos cuando se persiguen a cualquier costa, la ineficacia de los controles y la falta de cultura empresarial que permita estar siempre vigilante ante la aparición de los riesgos de corrupción. El reto es que las ambiciones privadas estén moderadas por los procedimientos correctos para que no se ponga en riesgo la integridad de toda la empresa.

LEGISLACIONES ANTICORRUPCIÓN

La legislación vigente es uno de los factores objetivos que configuran lo que se podría denominar red de incentivos que pueden generar la aparición o la erradicación de las malas prácticas. La legislación excesiva no solo puede paralizar la economía de un país sino que a la larga genera un efecto contrario al buscado y se convertirá en letra muerta.

La legislación no sirve de nada si no viene acompañada de políticas públicas adecuadas. Debe existir un delicado equilibrio que permita un fiscalizador capaz de hacer cumplir la ley pero al mismo tiempo una cultura de acatamiento que va mas allá de la mera formalidad. Por ejemplo, la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile generó un paso significativo al crear condiciones en las que para las empresas ignorar los riesgos legales y reputacionales representa un peligro mortal para las empresas que tomen a la ligera el tema de la corrupción privada en las empresas.

Por influencia de la OCDE y de otros organismos supranacionales la vía penal para las empresas ha sido un medio efectivo para que las mismas trabajen en sus estructuras internas en modelos de riesgos para evitar los delitos de lavado de activos, narcotráfico, financiamiento del terrorismo, corrupción y otros delitos. De acuerdo con la experiencia chilena el mayor efecto disuasivo para las empresas viene por el factor reputacional pues el público en general tiende a pensar que una empresa involucrada en temas penales de corrupción esta atentando contra los intereses de la sociedad. El mayor empoderamiento del público, la acción efectiva de los jueces y los niveles de desconfianza que los clientes imponen un nivel de transparencia a las empresas muy importante. Todo esto junto con la regulación de la responsabilidad penal de las empresas por actos de corrupción generan un marco legal que obliga a las empresas a observar las reglas.

Por lo anterior tenemos que el único camino que le queda a las empresas chilenas es protegerse adoptando e implementando modelos de gestión o de organización que identifiquen los riesgos asociados a cada uno de los delitos amparados en la Ley 20.393 de 2009 implantando las acciones de mitigación de esos riesgos que permitan convencer al juez que la empresa adoptó todas las medidas de contención para no facilitar la estructura jurídica de la empresa para los delitos de LAVADO DE ACTIVOS, FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y DELITOS DE COHECHO.

GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS EMPRESAS

La cultura institucional es el factor mas determinante en la aparición o erradicación de las malas prácticas y de la corrupción. Es la cultura de la empresa aquella que es el marco para la vida de cada trabajador y los vuelve mas o menos tolerantes a las practicas corruptas. Es imposible lograr cualquier clase de éxito a mediano y largo plazo sin esforzarse por generar bases culturales de lucha contra la corrupción. El éxito de un plan de mejoramiento o implementación de cultura corporativa anticorrupción consiste en que todos los trabajadores se den cuenta de su propia responsabilidad en el tema y de que la solución del problema empieza por cada uno de los miembros de la empresa.

El fracaso de un plan de mejoramiento cultural anticorrupción puede consistir en que los trabajadores no vean en su propia responsabilidad personal malas prácticas con la excusa que las mismas son aceptadas por todos y se dan por descontadas. Por ejemplo, evadir impuestos sin que nadie se escandalice o sin sanción social al interior de la empresa.

“En las circunstancias propicias todos somos personas corruptibles…” lo que puede hacer la cultura corporativa o social frente a esta realidad es crear las condiciones en las cuales con ayuda de controles adecuados esas circunstancias no lleguen nunca a aparecer. A este punto vale la pena preguntarnos donde suelen en la practica estar los controles en las empresas. Aunque parezca un contrasentido en la mayoría de las empresas los controles más fuertes están en las áreas en las que de materializarse el riesgo el impacto es menor. Por el contrario, se descuidan los niveles en los que de generarse el riesgo el daño puede ser irreparable. Veamos: las áreas operativas como las tesorerías, la caja menor de las empresas y el ausentismo laboral del personal son las que concentran la atención de las áreas de contraloría o auditoria interna. Sin embargo, los ejecutivos de mayor nivel y confianza gozan de una confianza excesiva o una ceguera intencional que de generar malas prácticas o corrupción el daño para la empresa es irreversible y sustancial. Como conclusión: los controles son importantes, pero no son la panacea puesto que siempre existirá la posibilidad de ignorarlos por lo cual es necesario adicionalmente una fuerte cultura de supervisión que garantice su permanente y constante actualización y adaptabilidad a los riesgos propios de la empresa que se deben mitigar.

[1] La Ley 20.393 de 2009 instituyó la responsabilidad penal de las empresas lo cual erradicó el viejo sistema según el cual las empresas NO podían ser procesadas ni menos condenadas penalmente. Interesante ver las siguientes condenas aplicadas recientemente en Chile: Salmones Colbún Ltda en el año 2013, Sociedad Aridos Maggi Ltda en 2014, Empresa Constructura Pehuenche en 2015 y Universidad del Mar en 2016.
[1] KPMG perfil global del defraudador, 05-2016 ver KPMG.com


La impunidad se va volviendo cada vez mas difícil: organismos internacionales como la OCDE han impulsado globalmente el combate a la corrupción y la implementación de buenas practicas tanto públicas como privadas. La convención interamericana contra la corrupción como iniciativa de la OEA, es también un ejemplo notable de la fuerza que han adquirido las medidas anticorrupción a nivel regional. La convención de las Naciones Unidas de Mérida UNCAC es otra referencia importante pues a partir de su promulgación se agregó un decimo principio en el Pacto Global relativo a la corrupción combatiéndola “cualquiera sea su forma” en alusión al aspecto tanto público como privado.

TRANSPARENCIA

Es el primer paso para prevenir las malas prácticas. La necesidad de implementar controles que garanticen la probidad ha dejado de ser opcional para convertirse en una exigencia para las empresas privadas. Para esto las empresas deben tomar conciencia que existe un problema y que se deben llevar a cabo todos los esfuerzos para que las situaciones potencialmente corrosivas se presenten pues la confianza no puede ser ciega. Con esta conciencia de la necesidad de mejora se deben tomar acciones para que cambien los hábitos al interior de las empresas.

Tradicionalmente las empresas tienen el dogma de la privacidad y confidencialidad de su actuar por ser una actividad privada. Este dogma parte del supuesto de que lo que se hace en público es mas importante de lo que se hace en privado pero la fuerza de las circunstancias demuestra lo contrario en el sentido de que lo que se hace en privado es aun mas importante de lo que se hace en público. En este contexto el mayor acceso a la información es crucial. Cuando se permite que las cosas sucedan en secreto se crea la oportunidad de conductas indeseables o malas prácticas. A contrario sensu, cuando las personas saben que sus acciones son observadas y que como consecuencia de ello tienen que rendir cuentas evitan involucrarse en situaciones que pueden ser mal vistas. Así las cosas, la transparencia es un poderoso incentivo a la probidad de una empresa. Se consigue un efecto más disuasivo haciendo bien conocido que existen controles al interior de las empresas y que las sanciones se aplican con severidad a los infractores. Los trabajadores de una empresa en todos los niveles deben sentir que las infracciones tienen consecuencias y para lograrlo es necesario que exista transparencia en la empresa. La visibilidad de los controles y las sanciones es entonces un elemento clave para la efectividad de la lucha contra la corrupción en la empresa pública y privada . La transparencia se ha convertido en un atributo fundamental de la sociedad y de las empresas modernas. Ya no es opcional la transparencia pues con la difusión de las tecnologías sale a la luz cada vez mas información. Para evitar manipulaciones o malos entendidos la mejor práctica es que la misma empresa transparente la información. Es imperativo que las empresas modernas desarrollen modelos de programas de cumplimiento que les permitan evitar exponerse al riesgo de la corrupción. Ello incluye la formación de sus ejecutivos en el conocimiento de las normas anticorrupción hasta la implementación de mecanismos de control interno que haga suficientemente visible la cultura de la prevención.

La transparencia debe generarse en la dimensión interna y externa de la empresa. En la dimensión interna tenemos que generar claridad de los programas de cumplimiento en todos los niveles de los trabajadores, canales de denuncia confiables y anónimos, garantía de imparcialidad y no represalias, sanciones ejemplarizantes y puestas en conocimiento de todos, etc. En la dimensión externa de la transparencia la empresa se deben generar canales de denuncia abiertos hacia afuera de la empresa permitiendo que el publico en general ayude en la detección y prevención de malas prácticas.

[1] Un ejemplo reciente en Chile de este aspecto es el caso de Corpesca que fue acusada de corrupción el 3 de octubre de 2016 y en el que la defensa de la empresa trató de demostrar que si contaba con programas de prevención de delitos para evitar el soborno, la fiscalía en la investigación demostró que los empleados NO tenían conocimiento de estas medidas con lo cual las mismas eran LETRA MUERTA. Diario Financiero “Formalización a Corpesca” en www.df.cl/noticias/empresas/industria/formalización-a-corpesca/2016-10-03/111607.html

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