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El “Soft Law” internacional de la seguridad social y su futura incidencia en Colombia

Guillermo Alfonso Maldonado Sierra

Fuente: Bandera Naciones Unidas - Dominio Público

Abstract
La seguridad social es un derecho que goza de amplio reconocimiento en el ámbito internacional y en la legislación colombiana. Sin embargo, en nuestro país existe una brecha enorme entre el discurso jurídico de la seguridad social y las problemáticas del  Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI) y el Sistema de Subsidio Familiar (SSF), aspecto que hace necesario referenciar tres instrumentos del “soft law” o derecho blando internacional que tendrán incidencia en las acciones de política pública en los próximos años.

Contenido
La seguridad social es un derecho que goza de amplio reconocimiento en el ámbito internacional y en la legislación colombiana. Su efectividad es un tema que ocupa el interés permanente de diversos actores políticos y sociales, por la relación directa que tiene en el bienestar de los ciudadanos y los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud, el mínimo vital, entre otros.

Aparte de los clásicos tratados y convenios internacionales aprobados y ratificados por Colombia en la materia, han surgido una serie de instrumentos del “soft law” o  derecho blando internacional, tales como observaciones, recomendaciones, declaraciones, objetivos, etc., donde se referencian compromisos internacionales del Estado colombiano en temas relacionados con la seguridad social.

Esta tendencia fue más evidente en la década de los noventa y la primera década del siglo XXI, época en la cual el derecho internacional de los derechos humanos no se enfocó en crear nuevos instrumentos jurídicos sino en definir el alcance de los ya existentes; la influencia de aquellos es cada vez más trascendente en Colombia, como se puede observar en los desarrollos jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha elaborado en diversos tópicos de la seguridad social.

Sin embargo, es indudable que en nuestro país existe una brecha enorme entre el discurso jurídico universal del derecho fundamental a la seguridad social, cuyo contenido es amplio, incluyente y garantista, y el análisis sistémico de la seguridad social, en tanto que las cifras actuales de cobertura reflejan el grave déficit de protección al que se encuentran expuestos a diario los habitantes del territorio nacional, situación que desnaturaliza y debilita el aseguramiento social; esto sin desconocer los avances que se han tenido en cobertura en salud en los últimos años, y que esta no es la única problemática que presenta el Sistema. (DANE, 2016), (DANE, 2016a) (Ministerio de Trabajo, 2016), (Ministerio de Salud y Protección Social,2016), (Superintendencia del Subsidio Familiar, 2016)

En tal virtud, se hará alusión a tres instrumentos del “soft law” que tendrán una incidencia significativa en el Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI) y el Sistema de Subsidio Familiar (SSF) en los próximos años, como son: (i) la Recomendación 202 de 2012 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), (ii) los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), y (iii) los estudios y recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

  1. Los pisos de protección social de la OIT

La Recomendación 202 de la OIT, adoptada en la 101ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo del 14 de junio de 2012, sugiere a sus Miembros mantener y establecer pisos nacionales de protección social en sus sistemas de seguridad social, los cuales deberían financiarse con recursos nacionales y de acuerdo a sus capacidades económicas y fiscales; en caso que estos recursos sean insuficientes, solicita a los países pedir colaboración y apoyo a nivel internacional a fin de complementar sus propios esfuerzos. El numeral 5 de la Recomendación señala que los pisos de protección social, deberían comprender las siguientes garantías básicas de seguridad social:

a) acceso a un conjunto de bienes y servicios definido a nivel nacional, que constituyen la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad, que cumpla los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad;
b) seguridad básica del ingreso para los niños, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, que asegure el acceso a la alimentación, la educación, los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios;
c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez, y;
d) seguridad básica del ingreso para las personas de edad, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el plano nacional.
A su turno, el numeral 13 de la Recomendación sugiere a los países Miembros adoptar las siguientes estrategias:
a) dar prioridad a la puesta en práctica de pisos de protección social como punto de partida para los países que no cuentan con un nivel mínimo de garantías de seguridad social y como un elemento fundamental de sus sistemas nacionales de seguridad social, y
b) tratar de proporcionar al mayor número de personas posible, y lo antes posible, niveles de protección más elevados acordes con las capacidades económicas y fiscales de los Miembros.

Según la OIT (2011), los pisos de protección social hacen parte de una estrategia bidimensional para ampliar la seguridad social, que a su vez comprende de una parte, (i) un conjunto básico de garantías para todas las personas (dimensión horizontal), y de otra, (ii) la aplicación gradual de normas más rigurosas (dimensión vertical), de conformidad con el Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad social, entre otros, “a medida que los países amplíen el espacio fiscal y de políticas” (p. xxv)

Si bien el Convenio 102 de la OIT aún no ha sido aprobado y ratificado por el Estado colombiano, la estrategia de los pisos de protección social podría ser de utilidad interpretativa en la jurisprudencia de las Altas Cortes y referente para la toma de decisiones de política pública en seguridad social. Aun así, vale la pena destacar que esta estrategia ha servido de fundamento conceptual al Ministerio de Trabajo para la realización de documentos de política pública como el denominado “Libro Blanco del Sistema de Subsidio Familiar Resultados de un estudio cualitativo” (Organización Internacional del Trabajo & Ministerio de Trabajo, 2014).

  1. Los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS)

Como antecedente de este proceso, es necesario hacer alusión a los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), los cuales surgieron como consecuencia de la Declaración del Milenio aprobada por Resolución de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) (A/55/L.2) del 8 de septiembre de 2000, donde se recogieron 8 objetivos referentes a (i) la erradicación de la pobreza; (ii) el alcance de la educación primaria universal; (iii) la igualdad entre los géneros; (iv) la reducción de la mortalidad infantil; (v) mejorar la salud materna, (vi) la lucha contra el avance del VIH/sida; (vii) el sustento del medio ambiente, y (viii) Fomentar una asociación mundial para el desarrollo.

Estos objetivos a su vez comprendían 18 metas y 48 indicadores específicos (CEPAL, 2016), en los cuales la seguridad social no ocupó un espacio preponderante, ya que las prioridades se centraron en aspectos como la pobreza, salud pública, educación, igualdad y medio ambiente.

En Colombia, aunque los ODM solo empezaron a ser un referente para la formulación de los Planes Nacionales de Desarrollo a partir del año 2006 con el Plan “Estado Comunitario: desarrollo para todos (2006-2010)”, fue a través del Conpes Social de 2005 modificado por el Conpes Social 140 de 2011, que se definieron las metas y estrategias nacionales para el logro de los ODM, cuyos resultados según el documento “Objetivos de Desarrollo del Milenio. Informe 2015” elaborado por Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) (2015), se resumen así:

El balance de los ODM es en términos generales positivo para Colombia. El país logró cumplir las metas de reducción de la pobreza fijadas para el 2015 con un año de anticipación. En 2014, la tasa de pobreza era de 28,5% y la de pobreza extrema 8,1%, es decir, la mitad de los niveles al inicio del siglo. Los niveles de asistencia escolar superan el 100% desde comienzos del milenio. Además, la participación de la mujer en los ámbitos político y laboral ha revelado importantes avances respecto a una década atrás; la mortalidad infantil se ha reducido a cerca de la mitad en los últimos 13 años, al tiempo que las muertes por causa del VIH/SIDA se han reducido; y 3 de los 4 indicadores de avance asociados a la protección del medio ambiente superan el 90%.

Colombia se puede sentir orgullosa de estos importantes logros; está entre los países de América Latina que más avances hicieron en la materia. (p. 9).

A pesar de ser un instrumento de derecho internacional blando (GERI – UAM, 2015), se aprecia que los ODM tuvieron un impacto significativo en Colombia, por cuanto el Gobierno Nacional se comprometió con su cumplimiento a través de la elaboración de documentos Conpes Sociales, la generación de metas e indicadores para su seguimiento y la asignación de recursos, lo cual tuvo un impacto positivo en la reducción de la pobreza, la educación básica, la mortalidad infantil, etc.; la aprobación de esta clase de instrumentos en el seno de la Asamblea General de la ONU, donde tienen participación todos los Estados que la componen, les otorga cierta legitimidad y compromiso de cumplimiento ante la comunidad internacional. (Universidad de Cádiz, 2005).

Con todo esto, a finales del año 2015 se cerró la era de los ODM y se abrió paso a una agenda denominada “La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, aprobada por Resolución de la Asamblea General de la ONU (A/70/L.1) del 25 de septiembre de 2015, que incluye 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y 169 metas. Ante esto, el Presidente de la República a través del Decreto 280 de 2015 creó una Comisión Interinstitucional de Alto Nivel para el alistamiento y la efectiva implementación de la Agenda de Desarrollo Post 2015 y sus ODS. Estos nuevos objetivos son:

  1. Poner fin a la pobreza en todas sus formas en todo el mundo,
  2. Poner fin al hambre, lograr la seguridad alimentaria y la mejora de la nutrición y promover la agricultura sostenible,
  3. Garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las edades,
  4. Garantizar una educación inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de aprendizaje durante toda la vida para todos,
  5. Lograr la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y las niñas,
  6. Garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento para todos,
  7. Garantizar el acceso a una energía asequible, segura, sostenible y moderna para todos,
  8. Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos,
  9. Construir infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación,
  10. Reducir la desigualdad en y entre los países,
  11. Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles,
  12. Garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles,
  13. Adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos,
  14. Conservar y utilizar en forma sostenible los océanos, los mares y los recursos marinos para el desarrollo sostenible,
  15. Proteger, restablecer y promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, gestionar los bosques de forma sostenible de los bosques, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y poner freno a la pérdida de la diversidad biológica,
  16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles, y
  17. Fortalecer los medios de ejecución y revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible.

Entre los objetivos y metas que guardan estrecha relación con la seguridad social, se destacan los siguientes:

  • Objetivo 1 y la meta 1.3 que busca “Implementar a nivel nacional sistemas y medidas apropiados de protección social para todos, incluidos niveles mínimos, y, de aquí a 2030, lograr una amplia cobertura de las personas pobres y vulnerables”;
  • Objetivo 3 y la meta 3.8 que consiste en “Lograr la cobertura sanitaria universal, incluida la protección contra los riesgos financieros, el acceso a servicios de salud esenciales de calidad y el acceso a medicamentos y vacunas inocuos, eficaces, asequibles y de calidad para todos”;
  • Objetivo 8 y la meta 8.8 se propone “Proteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y sin riesgos para todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes, en particular las mujeres migrantes y las personas con empleos precarios”;
  • Objetivo 10 y la meta 10.4 que como medida para reducir la desigualdad busca “Adoptar políticas, especialmente fiscales, salariales y de protección social, y lograr progresivamente una mayor igualdad”.

De manera que la protección social ha ganado un espacio destacado en los ODS y aunque es prematuro evaluar su incidencia en Colombia, se espera que sean un referente obligado para la definición de las políticas públicas en seguridad social en los próximos 15 años, a fin de que generen un impacto positivo en el bienestar de los ciudadanos. De modo similar, habida cuenta que los ODM y los ODS no han sido de utilidad hermenéutica para las Altas Cortes nacionales en temas de seguridad social, su estrecha relación con derechos fundamentales podrían otorgarle a futuro algún grado de significancia jurisprudencial.

  1. Los estudios y recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)

El ingreso de Colombia a la OCDE no ha sido un tema ajeno a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que en la Sentencia C-417 de 2012, al decidir sobre la exequibilidad de la Ley 1479 de 2011, que a su vez aprobó la “Decisión del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE, que establece un centro de desarrollo de la organización”, consideró:

La Corte considera que los objetivos del Centro, en la medida en que comportan la aplicación de conocimientos y experiencias de los países participantes a aquellos países o regiones en proceso de desarrollo, lejos de contradecir la Constitución, contribuyen a realizar sus mandatos, porque la colaboración o ayuda que se reciba tratándose de problemas económicos o de la formulación de políticas económicas, se inscribe dentro de la finalidad de internacionalizar las relaciones económicas y responden a las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, en los términos del artículo 226 superior. (CConst., C-417/2012, G. Mendoza)

Desde el año 2013 Colombia está en proceso de adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), lo cual implica la revisión de las políticas nacionales por parte de sus comités especializados en diversos temas, entre ellos, los relacionados con la salud, seguros y pensiones privadas, empleo, trabajo y asuntos sociales. Estas revisiones buscan identificar las áreas que requieren reformas de acuerdo a las prácticas y estándares de la OCDE, todo esto para concretar el proceso de adhesión. Una vez que los comités dan su conformidad, la decisión definitiva de membresía se adopta por unanimidad del Consejo de la OCDE conformado por todos los países miembros, de acuerdo con la Convención de 1960 de ese Organismo. (OCDE, 2013).

De ahí que en el ámbito de la salud los expertos de la OCDE en el año 2015, hayan elaborado un estudio sobre el sistema de salud nacional, cuyos principales hallazgos y recomendaciones se resumen de la siguiente manera (OCDE, 2015a):

Según el reporte, las compañías aseguradoras en el sistema de salud de Colombia aún no se han convertido en compradoras efectivas y eficientes de los servicios de salud. Los pagos a médicos, clínicas y hospitales deberían recompensar cada vez más la calidad de la atención de la salud y los buenos resultados, en lugar del volumen de servicios de salud prestados.

El reporte recomienda que Colombia trate de instaurar una gestión del desempeño y una rendición de cuentas más sólidas en torno a las aseguradoras de salud. Una gestión del desempeño más rigurosa es igualmente necesaria para las clínicas, los hospitales y otros proveedores de servicios de salud.

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Fuente: International Labour Organization (OIT) - CC BY-SA 3.0

Convendría desarrollar un conjunto más amplio de normas de calidad en asistencia sanitaria y de directrices reguladoras de los servicios de atención primaria. Además, es necesario crear un currículo de especialización destinado a médicos generales, enfocándose en la prevención y la gestión de enfermedades crónicas.

También deben ser tomadas medidas para asegurar que los sistemas de información de salud funcionen de la manera más efectiva posible. El desarrollo de un sistema informativo más sofisticado, ayudará a Colombia a extender su participación en esfuerzos de comparaciones internacionales, como lo son los Indicadores de Calidad de Servicios de Salud de la OCDE. Este será un paso vital para el mejoramiento continuo de la calidad y la eficiencia del sistema sanitario en Colombia.

En el sistema pensional colombiano también se han realizado estudios por parte de la OCDE; así pues el documento “Estudios económicos de la OCDE COLOMBIA” (OCDE, 2015b), resume el principal hallazgo en esta área así:

En Colombia, los niveles de pobreza en la tercera edad son elevados, lo cual refleja la muy baja cobertura del sistema colombiano de pensiones y la elevada informalidad del mercado laboral. El sistema solo cubre a los empleados del sector formal que tengan ingresos superiores al salario mínimo —que de por sí es relativamente alto— y la elegibilidad está restringida debido a los largos periodos de contribución requeridos. Muchas prestaciones se vinculan al salario mínimo, lo cual hace que el sistema resulte costoso. Para ampliar la cobertura —especialmente a los trabajadores del sector informal con bajos ingresos y a aquellos que no cumplen plenamente los criterios de admisibilidad del sistema de pensiones del sector formal— se ha creado un programa separado denominado Beneficios Económicos Periódicos, que subsidia las contribuciones. En los últimos años también se ha ampliado el modesto programa de  subsidio a las personas de la tercera edad más pobres (Colombia Mayor). (p. 4)

Luego del respectivo análisis del sistema de pensiones colombiano, el documento en mención formuló las siguientes recomendaciones:

Principales recomendaciones

  • Reformar a fondo el sistema pensional para reducir la desigualdad y la pobreza en la tercera edad.
  • Ampliar la elegibilidad del programa Beneficios Económicos Periódicos.
  • Aumentar la cobertura y el nivel de prestaciones del programa público de subsidio Colombia Mayor.

Otras recomendaciones

  • Reducir la tasa de reemplazo y vincular el salario de referencia a los ingresos correspondientes a un mayor número de años.
  • Equiparar la edad de jubilación entre hombres y mujeres. A mediano plazo, incrementar la edad de jubilación y vincularla a la evolución de la esperanza de vida. (p. 42)

Sin duda alguna los estudios y recomendaciones de la OCDE para Colombia serán otro referente a observar en los próximos años, no solo en aspectos de la seguridad social sino en muchas otras áreas, en razón al decidido interés del Gobierno Nacional de hacer parte de esta Organización y la necesidad de alinear las políticas nacionales de acuerdo a sus prácticas y estándares; inclusive algunas de estas recomendaciones ya se encuentran plasmadas en el documento “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país” (DNP, 2015), como la ampliación de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y del Programa Colombia Mayor (p.237).

En conclusión, actualmente se observa cómo los instrumentos del “soft law”  internacional cada vez tienen mayor preponderancia en las acciones de política pública de la seguridad social en Colombia, cuya pertinencia y efectividad seguramente estarán en el escenario de las discusiones legales, jurisprudenciales y de política pública en los próximos años.

La humanidad está en deuda con la seguridad social y garantizarla es una forma de contribuir a una mayor equidad en uno de los países más desiguales del mundo.

Bibliografía

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