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Omnia

Apatridias: un desafío que enfrenta Colombia tras la crisis de migrantes venezolanos – perspectiva constitucional y legal

Juan Guillermo Falkonerth Rozo

09/09/2019

Volumen 5 - Nº 52 sep./2019
ISSN: 2422-2216

Apatridias: un desafío que enfrenta Colombia tras la crisis de migrantes venezolanos – perspectiva c

 

El éxodo de ciudadanos venezolanos a nuestro país, por la difícil situación política, económica y social que vive Venezuela, ha representado todo un desafío institucional para Colombia en temas migratorios, de asistencia humanitaria y de programas sociales, para poder atender a miles de personas que cruzan a diario la frontera en estado de indefensión y que buscan nuevas oportunidades de vida o huir de la opresión gubernamental y de grupos armados.

Para cumplir estos cometidos institucionales, el gobierno nacional de la mano de la comunidad internacional ha priorizado en su agenda el tema de los migrantes venezolanos, con el fin de buscar mecanismos efectivos para formalizar su tránsito por el país, su estancia ocasional o permanente o su estatus de protección, según sea el caso. Sin embargo, pese a los innumerables esfuerzos, ni la infraestructura institucional ni la política social diseñada para estos fines, ha resultado ser suficiente para atender esta emergencia humanitaria, dejando a esta población desplazada en situación de pobreza extrema con todo lo que ello conlleva.
 
Según cifras de Migración Colombia, cerca de 3 mil personas cruzan a diario la frontera colombo – venezolana[1], aunque la mayoría solo busca tránsito hacia otros destinos el número sigue siendo relevante, otro dato que se desprende de esta comunicación oficial revela que cerca de 870 mil venezolanos están radicados en Colombia, 382 mil se encuentran en condición regular, un poco más de 442 mil están en proceso de regularización, mientras que cerca de 46 mil están en condición irregular.
 
Un informe reciente de la Agencia de la ONU para los Refugiados (en adelante ACNUR) y de la Organización Internacional para los Migrantes (en adelante OIM), reveló recientemente que entre refugiados y migrantes venezolanos en el mundo ya se completan los 3 millones[2], de los cuales 2 millones 400 mil personas aproximadamente se encuentran en lo países de América del Sur.
 
A esta grave situación debe sumarse las mujeres en estado de embarazo que salen de su país y no cuentan con la atención medica adecuada, indicadores muestran que, en ciudades fronterizas como Cúcuta, ahora nacen más niños de mujeres venezolanas que de mujeres colombianas, según reportan las autoridades locales[3]; así mismo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) atiende cerca de 59 mil niños y adolescentes provenientes del país vecino[4].
 
Ahora bien, de esta situación de desplazamiento externo, comienza a derivarse un nuevo problema y es el de estas mujeres en estado de embarazo que aún no formalizan su estancia, no tienen acceso al sistema de salud y no pueden registrar a sus hijos por no cumplir los requisitos de ley en el país anfitrión. Este fenómeno se conoce con el término de “apatridias” y significa personas que no son reconocidas como nacionales de ningún estado y por tanto no adquieren estatus ciudadano ni los derechos contenidos en este acto legal.
 
Es en este punto donde centraremos nuestra atención, con el fin de poder establecer que esta sucediendo con estos niños que nacen en Colombia y que no cumplen los requisitos formales de ley para adquirir la ciudadanía colombiana y que, a su vez, las autoridades venezolanas tampoco reconocen por asuntos burocráticos, políticos u otros.  
 
Para abordar este análisis se propone entonces, revisar el marco constitucional y legal colombiano en concordancia con los instrumentos internacionales que rigen la materia y establecer que caminos debe adoptar el país para enfrentar esta situación y brindar la debida protección a los niños que nacen en su territorio bajo estas condiciones expuestas, finalmente emitiremos unas reflexiones sobre la importancia de proteger a los menores por encima de las solemnidades impuestas para regular su permanencia en el país.
 
CIUDADANÍA Y PASO MIGRATORIO POR COLOMBIA: Es importante analizar la concepción constitucional y legal que ha adoptado Colombia con referencia a la ciudadanía y el paso migratorio, con el fin de establecer la situación de algunos migrantes venezolanos que no logran cumplir con lo estipulado en la norma.
 
Establece la Carta Política de Colombia, en su artículo 96 que, para adquirir nacionalidad colombiana por “nacimiento” se requiere: i) padre o madre de origen colombiano o, ii) padre o madre extranjero domiciliado en Colombia[5]; bajo el escenario legal esto es desarrollado por el artículo 2 de la ley 43 de 1993[6], que sin aportar grandes elementos a los ya expresados, incluye una referencia a los limites territoriales y la extensión de el mismo que se ha considerado nacional para estos fines. Cumplidas estas disposiciones normativas se procede a realizar el registro de nacimiento del menor, documento que lo identifica como nacional colombiano, adicional, se le asigna un número único de identificación personal (en adelante NUIP) para otorgarle todos los beneficios del estado[7].
 
Ahora bien, para normalizar la estancia de venezolanos en Colombia, Migración Colombia, ha dispuesto de dos intrumentos: i) la tarjeta de movilidad fronteriza (en adelante TMF) que permite ingresar a zonas de frontera, comprar comida y alimento, visitar familiares y a los menores estudiar y;  ii) permiso especial de permanencia (en adelante PEP) que permite permanecer en territorio colombiano de manera regular, estudiar y trabajar y afiliarse al sistema de seguridad social[8]; sin embargo, estas medidas tomadas por la administración parecen ser insuficientes para atender las demandas de los venezolanos y que les permitan vivir dignamente en el país.
 
Así las cosa, estas medidas implican que de una u otra manera los ciudadanos venezolanos hayan regulado su paso por Colombia, situación que dista mucha de la realidad y las convierte en ineficaces de facto. Esta premisa hace que un importante número de migrantes provenientes de Venezuela no gocen de la plena protección por parte del estado colombiano y aún peor, se les vulneren sus derechos fundamentales.
 
En el caso que nos convoca, se empieza a dilucidar una problemática entorno a los hijos de mujeres venezolanas que no cumplan con los requisitos formales y materiales de la ley para adquirir la ciudadanía colombiana y que tampoco obtienen la venezolana. Pareciera entonces, generarse una zona de penumbra que los convierte en “personas sin tierra” y por ende desprovistos de derechos.
 
NIÑOS APATRIDIAS EN COLOMBIA A CAUSA DEL EXODO VENEZOLANO
En Colombia a diario estan naciendo niños y niñas de madres venezolanas que no cumplen con los preceptos constitucionales y legales que exije el estado para aplicar a la ciudadanía. Las mujeres venezolanas únicamente estan recibiendo asistencia médica para el parto sin muchas veces estar afiliadas al regimen de seguridad social y teniendo que recurrir a acciones administrativas o judiciales para ello, ahora bien, lo que parece estar aún peor, es lo que ocurré una vez nace el menor y llega el momento de hacer el registro de nacimiento, ya que, se esta negando este trámite y con ello desconociendo los derechos fundamentales de los niños recien nacidos.  
 
Para resolver este problema jurídico entonces,  se hace necesario acudir a la interpretación del artículo 96 constitucional, el control de convencionalidad y la fuerza vinculante de las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional sobre el particular. De una lectura inicial del mencionado texto constitucional, se podría decir que, el mecanismo para obtener la nacionalidad colombiana por nacimiento es taxativa y no requiere de intepretación alguna, sin embargo, la aplicación literal de la norma podría evocar efectos contrarios a los que el constituyente consideró en su momento y contravenir varias disposiciones de la misma carta.
 
La aplicación literal de la disposición constitucional, en este caso sería un yerro jurídico, ya que estos lineamientos expresados en la carta política requieren de una interpretación amplia y proteccionista al aplicarse al caso concreto y siempre en función de la defensa de los derechos humanos. Recordemos otros casos, en los cuales la definición literal de un precepto constitucional es objeto de interpretación amplia, la definición de familia en la cual se establecía que era: “la conformada entre hombre y mujer” y de la cual, ya se hizo salvedad de que el concepto es amplio e incluyente y no se refiere únicamente a la conformada por la unión en mención. Así las cosas, podría decirse que, se requiere de una interpretación proteccionista del precepto normativo estudiado.
 
Para estos cometidos institucionales, el juez constitucional, puede valerse de varias herramientas a saber: i) la protección irrestricta de los derechos fundamentales de quienes estan bajo la tutela del estado, ii) la prevalencia de los elementos sustanciales sobre los elementos formales contenidos en la norma y iii) el control de convencionalidad; los cuales garantizarán en este caso en concreto la protección de los menores recien nacidos.
 
Con relación al primer ítem, debe decirse que, el estado es garante de la protección de todos las personas que están dentro del territorio nacional, sin distinción alguna de acto legal que les conceda uno u otro estatus, en ese orden de ideas resultan fundamentales las labores que realice el aparato estatal para salvaguardar todos sus derechos, a esto debe sumarse, con mayor atención las personas que son consideradas de “especial protección constitucional” como lo son las mujeres en estado de embarazo y los menores de edad.   
 
Bajo la segunda premisa, es menester recordar que, la defensa de los derechos humanos está por encima de cualquier solemnidad o formalismo que incluso contenga la carta política, así mismo, si llegado el caso colisionaran dos preceptos normativos de rango constitucional, el juez deberá establecer cual prevalece sobre otro, en la defensa de los derechos humanos.
 
El tercer y último ítem propuesto para este análisis, hace alusión al poder del juez constitucional para aplicar en sus fallos los instrumentos internacionales que versen sobre derechos humanos y que hayan sidos ratificados por el estado, en este  caso la Convención Americana de Derechos Humanos. Este control ejercido por el operador judicial permite que las decisiones adoptadas por la jurisdicción nacional esten en concordancia con las emanadas en dicha convención. Al respecto la Corte Interemericana de Derechos Humanos señalo en el caso: Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v Perú de 2006: “que cuando un Estado ha ratificado un instrumento internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidas a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no sea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin”.
 
Otro referente de gran relevancia lo hayamos en el siguiente texto del profesor Santofimio Gamboa cuando afirma que: “Esta obligación de los estados puede implicar incluso la de adaptar y modificar la propia Constitución, como se decidió por la Corte Interamericana en la sentencia del caso La ültima Tentación de Cristo de 2001. En dicha sentencia la Corte entendió que “la responsabilidad internacional del estado puede generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de este (…)[9]
 
Así las cosas y en el caso que nos convoca encontramos que el juez constitucional debe valerse de los siguientes instrumentos jurídicos: la Constitución Política de Colombia, propia de un Estado Social de Derecho, la cual consagra: artículo 44: protección especial a los menores de edad; artículo 14: toda persona tiene reconocimiento a su personería jurídica y artículo 24: libre circulación en el territorio nacional; por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos y  la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas.
 
De la lectura de estas disposiciones normativas, se denota como en el caso de los menores recien nacidos de mujeres venezolanas con estancia irregular en Colombia, deben gozar de plena protección constitucional y legal de sus derechos fundamentales. Sin embargo, existen casos en que los centros médicos se niegan o retrasan la prestación de los servicios, no realizan el registro de nacimiento y desamparan a la madre y su menor, por otra parte, la autoridad administrativa retrasa o niega la protección, lo mismo ocurre algunas veces con los jueces de primera instancia. Para ilustrar esta alusión nos permitimos hacer referencia a la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU677/17[10], en la cual, se desprenden de los hechos los elevados costos de atención médica en los que debieron incurrir los padres de origen venezolano para acceder a los servicios prenatales, así mismo, como se les negó el registro de nacimiento del menor por cerca de tres meses.
 
Situaciones como estas se registran a diario en el país y demandan una pronta solución, la cual no puede ser otra que la tutela efectiva de los derechos de los recien nacidos de mujeres venezolanas indistintamente de su situación migratoria, para ello, se debe hacer una interpretación amplia del apartado constitucional debatido o realizar la respectiva modificación constitucional con miras a afrontar en debida forma los retos que implican los apatridias por el exodo venezolano.
 
Dicho esto, debe comprenderse la imperiosa necesidad de crear políticas públicas que satisfagan efectivamente los derechos fundamentales de la población migrante: “La política de inmigración es también un asunto que debe regirse por los principios de justicia que rigen el Estado Constitucional Democrático y debe responder a las exigencias de protección de los derechos humanos”[11], un tema que evoca a la profunda refelexión institucional. 
 

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Abstracto en ingles:
 
STATELESS: A CHALLENGE FACING COLOMBIA AFTER THE CRISIS OF VENEZUELAN MIGRANTS - CONSTITUTIONAL AND LEGAL PERSPECTIVE
 
Juan Guillermo Falkonerth Rozo[12]
 
Introduction
The exodus of Venezuelan citizens to our country, due to the difficult political, economic and social situation that Venezuela is experiencing, has represented an institutional challenge for Colombia in migratory issues, humanitarian assistance and social programs, in order to serve thousands of people who cross the border daily in a state of defenselessness and seek new opportunities for life or flee from government oppression and from armed groups.
 
To accomplish with these institutional tasks, the national government in the hands of the international community has prioritized the issue of Venezuelan migrants, to find effective mechanisms to formalize their transit through the country, their occasional or permanent stay or their protection status according to the case.
 
However, despite the innumerable efforts, neither the institutional infrastructure nor the social policy designed for these purposes has been enough to attend this humanitarian emergency, leaving this displaced population in extreme poverty with all that this entails.
 
According to Migration Colombia figures about 3 thousand people cross the Colombian-Venezuelan border every day[13]. Although most of them only look for transit to other destinations, the number is still relevant, this same communication reveals that about 870 thousand Venezuelans are based in Colombia, 382 thousand are in regular condition, a little over 442 thousand are in the process of regularization, while about 46 thousand are in irregular condition.
 
A recent report by the UN Refugee Agency (hereinafter UNHCR) and the International Organization for Migrants (hereinafter referred to as IOM) recently revealed that between 3,000,000 refugees and Venezuelan migrants in the world are already completed, approximately 2 million 400 thousand of these people are found in the countries of South America.
 
To this serious situation must be added pregnant women who leave their country and don´t have medical attention required, the indicators show that in border cities such as Cúcuta, more children of Venezuelan women are now born than those  of Colombian women, according to reports from local authorities[14]. Likewise, the Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (hereinafter ICBF) serves about 59 thousand children and adolescents from Venezuela[15].
 
However, from this situation of external displacement, a new problem begins to arise and it´s of these pregnant women who have not yet formalized their stay, don´t have access to the health system and can´t register their children for not meeting the requirements of law in the host country. This phenomenon is known as "apatridias" and means people who aren´t recognized as nationals of any State and therefore don´t acquire citizen status or the rights contained in this legal act.
 
It´s at this point that we´ll focus our attention, to establish what is happening with these children born in Colombia and who don´t meet the formal requirements of law to acquire Colombian citizenship and that in turn the Venezuelan authorities also don´t recognize bureaucratic, political or other matters.
 
To address this analysis, it has been proposed to review the Colombian constitutional and legal framework in accordance with the international instruments that govern the matter and establish which paths the country must adopt to face this situation and provide due protection to children born in its territory under these conditions exposed. Finally, some reflections on the importance of protecting minors over the solemnities imposed to regulate their permanence will be issued.

 
[4] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, Cecilia De la Fuente de Lleras, enlace: https://www.icbf.gov.co/noticias/icbf-atiende-cerca-de-59-mil-ninos-y-adolescentes-venezolanos
 
 
[5] Constitución Política de Colombia de 1991.
 
[6] Ley 43 de 1993, Por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral séptimo del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
 
[7] Registraduría Nacional del Estado Civil de Colombia, enlace: https://www.registraduria.gov.co/-Registro-de-Nacimiento-.html
 
[9] BREWER-CARÍAS, Allan R., SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Control de Convencionalidad y Responsabilidad del Estado, Universidad Externado de Colombia.
 
[11] BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los Derechos, La Globalización y los Derechos Fundamentales de los Inmigrantes, Universidad Externado de Colombia.
[12] Lawyer graduated from the Militar Nueva Granada University, specialist in Administrative Law from the Rosario University and candidate for a master’s degree in Public Law from the Externado University. In the professional field, he has extensive experience in the public sector, where he has been legal advisor for COLJUEGOS EICE, SDDE District Development Department and the National Administrative Department of Statistics - DANE. He has also been a research professor and invited speaker at several university conferences. Sponsor of the Center for International Policy Studies - CEPI and YouTube program director #EsConArgumentos
 
[15] Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, Cecilia De la Fuente de Lleras, lin: https://www.icbf.gov.co/noticias/icbf-atiende-cerca-de-59-mil-ninos-y-adolescentes-venezolanos
 

 

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